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新公司法:十大变动彰显立法进步

时间:2017-06-28  访问:

    10月27,十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了公司法修订案,新的公司法将于200611起正式施行。公司是市场经济条件下的主要企业形式,而公司法又是规范公司的一部重要法律,因此本次修订不但吸引了业界广泛的关注,而且也关系到千千万万普通老百姓的切身利益。
  本次对公司法的修订借鉴了其他国家的立法,也总结了自公司法实行十多年来的实务经验。本次修订从结构上看,是在原公司法基础上增加了有限责任公司的股权转让公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务两章;从内容上看,是在股东的出资、公司的设立条件、公司的对外投资和对外担保,成立一人公司,充分体现公司和股东的意思自治,小股东权益保护,公司管理者的义务和责任等方面作了较大的改动。

  一、取消了公司对外投资的限制

  修改目的:公司进行对外投资是公司一项正常的经营活动,但却是在实践中长期困扰公司以及公司股东们的一个问题,由于旧的《公司法》不但有对外投资的限制,而且对于注册资本的要求也相对较高。通常为了使对外投资不超过公司净资产的50%,只有增加母公司的注册资本,这在一定程度上限制了投资和经济的发展,也变相地干扰了公司的经营自主权。
  新的规定:修订后的《公司法》取消了公司对外投资的限制。第15条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。16条规定,公司向其他企业投资应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议;公司章程对投资的总额及单项投资数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
  内容解说:新的修订包含以下几层含义:第一,公司的对外投资不再有投资限额的限制,公司完全可以根据自己的实际情况进行投资,不受净资产的限制。第二,扩大了投资对象。公司对外投资的对象也从旧法规定的有限责任公司和股份有限公司两类主体扩大到“企业。第三,明确了对外投资的决策机构是股东会(股东大会)或董事会。公司的对外投资是一项十分重要的经营活动,必须有章可循,新公司法将投资问题提升为章程的必备条款,只要涉及投资,无论金额大小、项目大小,必须由股东会(股东大会)或董事会作出决议。至于决议程序以及生效条件,均可根据实际需要由章程作出规定,或另行作出决议。第四,股东可以在章程中规定不同的决策机构行使不同的决策权限。也可以在章程中规定对外投资的限额。第五,明确了公司对外投资的有限责任。公司对其所投资的企业只承担出资部分的有限责任。不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责任人。

  二、公司对外担保形似开禁实为严格

  修改特点:第一,修订后的《公司法》将“担保问题特别放在总则里加以规定,根据被担保对象的不同,规定了不同的决策机构的决策权限以及审批程序,层层递进,既体现了担保是公司具有普遍意义的一项经营活动,又显示出立法部门对此问题的高度重视。第二,和对外投资一样,担保问题成了公司章程的必备条款,有关担保的重要问题均应在章程中作出约定。
  内容解说:有关担保条款,是指总则部分的第16条和第122(第四章股份公司的设立和组织结构中的第五节“上市公司组织机构的特别规定中有相应规定)这两个条款。具有以下几个层次的含义:
  第一,严格限定了担保的批准机构只能是董事会或股东会(股东大会)。公司可根据公司的性质、规模、资产状况、行业特点、金融环境等内部的和外部的情况,在章程中对不同的批准机构赋予不同的批准权限。同时,公司可以在章程中约定对外担保的总额限额,以及单笔担保的限额。
  第二,根据不同的担保对象(被担保人),批准机构和表决程序有所不同:为普通第三者提供的担保,在批准权限上没有特别的限定,既可以由股东会作出决议,也可以由董事会作出决议。为股东或实际控制人提供担保的,将受到两个层面的限定:首先,批准机构必须由股东会或股东大会作出决议;其次,关联股东应当回避表决,由出席股东会或股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。这里的“关联股东一是指本应参加表决的股东本身就是拟议中的被担保人,自然应当回避;二是指本应参加表决的股东受到拟议中的被担保人(实际控制人)的支配,当然也应当回避。
  第三,上市公司的对外担保,以资产总额30%为限设定了不同的批准权限。上市公司一年内担保金额累计超过公司资产总额30%的,应由股东会作出决议,并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
  修改意义:这一规定,从根本上杜绝了过去董事长或总经理“一支笔现象,将公司的担保风险引导至董事会或股东会层面控制,对于公司为股东担保采用了回避表决机制,大大降低了过去由公司高管个人层面的道德风险及因法律不完备所致的法律风险。
  上市公司特别提示:第一,证监发(2003)56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定,有关上市公司不得为控股股东或持股比例在50%以下的关联公司提供担保的规定,在新公司法生效后将开禁,但这仍然不排除证监会将来出台更为严格的规定约束上市公司的对外担保行为。
  第二,56号文件进一步规定,上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%的规定,以及应取得董事会2/3以上成员,或股东大会批准的规定,待新公司法生效后上市公司的章程需作出调整。
  第三,上市公司的股份全流通后,由于股东数量和股东持股数量流动性增大,加上回避表决机制的限制,大股东控制表决的可能性将趋于弱化,批准将严格化。同时,机构投资者在表决中将起到举足轻重的作用,有时将左右表决的结果。
 
三、小股东的权益保障得到了完善和加强

  修改意义:旧公司法在股东权益方面条款较少,并且往往只规定“应当怎样,但缺乏“违反了该怎么办的条款,特别是被称之为“最后的司法救济手段因缺乏相关规定,使得弱势股东或者受到损害的股东无法启动诉讼程序。因法律的缺位,导致股东之间的地位不平等现象比比皆是,小股东没有话语权,完全被大股东牵着鼻子走。
  修改特点:第一,不仅完善和增加了小股东的各项权利,而且,还赋予小股东采取司法救济的可能,规定了当小股东权益受到侵害或不公平对待时可以提起诉讼或退出公司。
  第二,系统地梳理了有限公司和股份公司的不同股东权,对于多项重大股东权明确规定了在有限公司层面主要体现为“单独股东权,在股份公司层面主要体现为“少数股东权
  第三,股东可以通过联合而享有少数股东权。在公司法法律制度里,所谓“单独股东权,是指股东权的行使无须依赖于其他股东的支持和配合,只要具有股东身份,不论持股数量多少均可依法行使、依法取得的权利。所谓“少数股东权,是指不是按股东身份,而是依据股东所持股权比例或股份数量来衡量股东是否享有该项权利,通俗地讲,就是少数股东才享有的权利。这里的“少数股东可以是一个股东,也可以是多个股东通过将各自所持的股权比例或股份数合并计算后而享有了少数股东权。

  四、体现了“治人才能治本的立法宗旨,加重了董事、监事和高管的义务及法律责任

  修改特点:第一,新公司法从结构上专辟一章专门规定公司董事、监事和高管人员的资格和义务,明确了董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务。第二,在内容上对于董事、监事和高管侵害公司利益,或者侵害股东利益的,赋予股东提起损害赔偿的诉讼权。董事、监事和高管成为被诉对象的可能性较之以前增大。
  具体规定:
  第一,在总则部分的第21条规定了公司的董事、监事、高级管理人员(包括控股股东、实际控制人)利用其关联关系损害公司利益,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
  第二,确立了股东代表诉讼制度。所谓“股东代表诉讼,是一种赋予股东为了公司的利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体地,它是指公司的董事、监事和高管人员在执行职务时违法法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,而公司又怠于行使起诉权时,符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。
  股东代表诉讼的机理:既具有代表性,又具有代理性。它与共同诉讼(代表人诉讼)以及集团诉讼相比,是不同的诉讼制度。它具有公益性目的。
  原告资格:有限公司的任何一名股东,股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东由于取得股份和出售股份都比较容易,为了防止滥诉,新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。美国的某些州公司立法还规定了“股东同时原则,即侵权行为发生时和起诉时都是股东。
  被告范围:一类是第152条规定的董事、监事和高管;另一类是第152条第三款规定的“他人,即他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,符合条件的股东也可以提起股东代表诉讼。这里的“他人应当包括任何侵犯公司利益的自然人和企业,例如大股东、实际控制人,或不法侵占公司资产的债务人等。
  责任事由:具有违反第六章规定的忠实义务和勤勉义务的行为(原因),该行为导致了公司损害结果的发生。
  举证责任:在归责原则上规定了“过错责任,原告方举证。有关责任事由和归责原则方面规定较为原则,未来在最高院有关审理公司纠纷的司法解释中可能还会有进一步的细化。
  前置程序:股东在一般情况下不能直接向法院起诉,而应先征求公司的意思,即以书面形式请求监事会(监事)或董事会(执行董事)作为公司代表起诉董事、监事、高管或他人。当股东的书面请求遭到明确拒绝,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。前置程序的规定这充分尊重了公司的法人主体资格,并在一定程度上防止了滥诉。
  诉讼结果归属:胜诉的结果归属于公司,而不是股东个人。股东只是按照其股权比例的数量在财务上分享因胜诉带来的股东收益。
  诉讼管辖以及诉讼费:这是程序法上的内容,应当在关于审理公司纠纷若干问题的规定,即公司法司法解释中加以规定,或者在民事诉讼法的修订中加以规定。
  股东代表诉讼的意义:解决了过去在公司权益保护方面的主体的缺位问题,同时,透过公司也保护了股东自己的权益。
  第三,规定了股东可以起诉董事和高管人员。第153条规定:“董事、高级管理人员违法法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。“这里,监事不是被诉主体。
  第四,股份公司的董事因董事会决议违法给公司带来损失的,也可能成为被诉对象。第113第三款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议、致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。这是一个集体负责的条款,有权提起索赔权的首先是公司,但如果公司怠于行使起诉权的,则股东可以代替公司起诉。
  (提示:除第三种情况,起诉的原告是特定的受害股东之外,第一和第四种情形,均可能成为股东代表诉讼的诉因,符合条件的股东可以提起股东代表诉讼。)
五、股东滥用股东权利应对公司债务承担连带责任

  修改目的:大股东利用其优势地位,滥用股东权问题属于在有限公司或者股份公司中普遍存在的问题。实践中,公司的控股股东利用公司法人独立地位和股东的有限责任,恶意逃避债务或者掏空公司,不但损害公司债权人的利益,而且也给公司或者其他股东造成损失。
  具体规定:本次修订在总则部分(20)增加了一个很重要的旨在约束股东权滥用的条款。它包含三个层面的含义:
  第一层含义(第一款),总括式规定,即“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得利用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
  第二层含义(第二款),目的在于保护公司或其他股东的规定,即“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第三层含义(第三款),目的在于保护公司债权人利益的规定,即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任(删除了“的责任”)
  但是这样的规定似乎还是过于原则:首先对于“逃避债务的界定,“严重损害公司债权人利益的认定,都是很棘手的问题,实践中也较难把握。

  六、一人公司的特别规定

  修改意义:传统意义的公司强调的是资合性和社团性,即股东必须为复数。但是现实生活中,实质上的一人公司比比皆是,名义上虽然有两个甚至两个以上的股东,但实质上只有一名股东,因此原《公司法》禁绝一人公司的规定实际上也是“名存实亡。一人公司虽然看起来似乎否定了公司的资合性和社团性,但是并没有否认股东是公司存在的基础,更没有否认公司本身的法人性。一人公司仍是独立法人,具有完全民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。在法律上明确承认一人公司合法存在,不但有利于鼓励公民和企业的自主创业,吸引民间资本,扩大投资渠道,而且就一人公司专门设置了制度以防止滥用一人公司制度,损害公司债权人的情形发生。
  具体规定:
  第一,严格规制一人公司的设立过程。不但将一人公司的最低注册资本抬高为人民币10万元(远远高于有限公司3万元的最低注册资本),并且股东应当一次足额缴纳,不允许分期出资。由于一人公司的股东仅有一人,缺乏股东间的相互制衡,出于保证公司资本的充足与真实,保障债权人的利益和一人公司对外的正常经营的需要,抬高设立门槛防止股东虚假出资、抽逃出资尤为重要。
  第二,限制股东设立一人公司的数量。但是该限制只局限于自然人设立的一人公司,也就是说,一个自然人只能设立一个一人公司,并且该一人公司不能再对外投资设立一人公司。而法人可以设立多家一人公司,并且法人设立的一人公司可以再对外投资设立一人公司。
  第三,更为严格的信息披露制度。1、公司的营业执照要要载明一人公司是自然人独自还是法人独资;2、一人公司的股东会决议应当采用书面形式,并且由股东签字后置备于公司;3、法定审计制度,即一人公司在会计年度终了时编制财务报告的,必须经会计师事务所审计。
  第四,举证责任倒置防止一人公司法人资格被滥用。为兼顾一人公司股东和公司债权人的利益,对于一人公司的对外债务推定股东承担连带责任,除非股东反证其个人财产是独立于公司财产的。这样,既坚持了一人公司作为有限责任公司,股东享受的是有限责任的待遇,而且对待债权人的利益也实现了公平公正。
  总之,一人公司是设立容易运营难。而且实践中还可能出现并非新设的一人公司,是基于股权转让而成立的一人公司,即存续意义上的一人公司。新《公司法》规定的通常的有限责任公司在最低出资额以及出资期限方面都与一人公司差别较大,因此在股权转让使得股东只剩下一名,但是最低注册资本以及股东实际出资到位的资金都不符合一人公司的规定的情形时,新《公司法》并没有规定,不排除将来出台具体的实施细则解决实践中的操作性问题。

 七、公司或股东的意思自治得到充分尊重

  1、有限公司可以在章程中或出资协议中约定同股不同分配权同股不同优先出资权。第35条规定:股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份公司也可以章程约定的方式不按持股比例分配税后利润。第167条有相应规定。
  2、有限公司的表决权也可专门约定同股不同表决权。第43条规定:股东会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
  3、有限公司在股权转让方面不再有任何来自其他股东阻挠的限制。第72条在股权转让方面作出了及其宽松的规定,股份转让不再有任何限制,股份转让的手续变得简单化了。无须签署股东会决议,确立告知默示同意制度,解决了过去某个或某些股东通过不参加股东会,不签署股东会决议等方式阻挠其他股东转让股权,这是公司法充分尊重股东意志的一大进步。但是,股东们也完全可以通过章程约束对方或相互进行约束,以确保公司的稳定性。
  4、有限公司删除了董事会每年召开的法定次数以及开会前的通知。
  5、确立了有限公司的股东会可以采用书面表决的方式作出股东会决议。
  6、有限公司的股东资格是否可继承由章程规定。
  7、增加了股份公司可以在特定情况下回购本公司股份的规定。公司法第143条规定了四种可以回购本公司股份的情况,即减少公司注册资本;与持有本公司股份的其他公司合并;将股份奖励给本公司职工;股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

  八、降低了公司的设立条件

  1、注册资本的最低限额下调。除非法律、行政法规对有限公司的注册资本的最低限额有要求,有限责任公司不再区别行业,确定了一个统一的最低限额,即注册资本的最低限额为人民币3万元。股份公司从1000万元降低为500万元。
  2、允许分期出资。除了一人公司,无论是有限公司还是股份公司,都允许股东在两年之内分期出资,投资公司甚至可以在五年之内分期出资。
  3、放宽对出资形式的限制。删除了原《公司法》列举式的五种出资形式,取而以列举性的货币实物知识产权土地使用权和概括性的描述可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产,大大扩展了可以用来出资的空间,使得出资方式更为灵活。
  4、降低了货币出资的比例。货币出资不低于注册资本的30%即可,其余可用非货币财产进行出资,但应当进行评估。这比原《公司法》规定的以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外,不但确保了公司资本的流动性,而且对股东货币现金的要求也大大降低。

  九、公司法其他显著的修改

  1、公司合并和减资的程序简化,时间缩短。取消了30日内连续三次登报的规定,等待期也由90日缩短为45日。
  2、对重要名词作出定义:
  (1)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员;
  (2)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东;
  (3)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
  (4)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
  3、公众对公司也有了部分知情权。第6条第三款规定:公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务
  4、法定代表人不一定就是董事长。第13条规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记
  5、强调了公司登记的重要性,明确了未登记或变更登记的,不得对抗第三人。第33条第二款规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人

  十、修订后的公司法更具操作性和可行性

  《公司法》作为一部实体法,其操作性一直受到实务界的质疑。本次的修订,就一些条款进行了细化,使之具有可操作性。
  例如,有限公司的股权转让一直是实践中较难把握的,如股东向股东以外的人转让股权,其他股东不同意转让则应购买该转让的股权,如果不购买的话则视为同意转让。此处的视为也困扰了股东们很久,即不明示购买也不明示不购买,到底是视为同意还是视为不同意?司法强制转让有限公司股权时,其他股东是否仍然享有优先购买权?如果享有的话如何来实现?以及自然人死亡后,股东资格可否继承?因股权转让导致必须修改公司章程的,是新股东行使表决权还是老股东作出决议?诸如此类的问题,由于原来的《公司法》规定不明朗或者因为规定过于粗线条,使得实践中争议颇多,甚至法院的判决也是各自为政,五花八门。
  本次修订就有限公司股权转让专门作为一章,不但规定了股东的实体权利,而且对于股权转让的程序也进行了明确的约定,应当讲在可操作性上明显比原来的《公司法》提高了一大步。

 

 

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